《领导干部依法行政案例教程》精选案例解读

编者按

依法行政要求一切国家行政机关及其工作人员都必须严格按照法律的规定，在法定职权范围内，充分行使管理国家和社会事务的行政职能，做到既不失职，又不越权，切实保障市场主体合法权益，维护人民群众切身利益。领导干部是依法行政的组织者和实践者，提高领导干部的依法行政能力，对于全面推进依法治国，建设社会主义法治国家具有重要意义，同时也对加强党的全面领导，巩固党的长期执政地位意义重大。

为积极引导和警示领导干部依法行政，服务司法审判和法官培训教学，最高人民法院司法案例研究院编辑了《领导干部依法行政案例教程》一书。该书分为行政案例与刑事案例两编，旨在透过案例分析，充分认识依法行政的重要性和紧迫性，努力提升依法行政能力和水平，发挥领导干部示范带头作用，不断推进我国法治建设进程。

在此，案例君节选本书各编相关典型案例，供读者参考。

案例一  接受转送的行政复议机关对不当转送的复议申请负有依法处理的法定职责

 ——某公司诉某市人民政府不履行行政复议法定职责案

【基本案情】

2018年7月4日，某市城市管理综合行政执法局向某公司送达《责令改正通知书》，认为某公司养殖场内建盖的彩钢瓦圈舍属于临时建设，应当拆除，责令某公司于2018年7月30日前拆除相关建筑并恢复原貌。7月19日，该市某街道办事处向某公司送达《某市畜禽养殖禁养区养殖场关闭搬迁协议书》，协议要求某公司于2018年8月20日前将养殖场全部关闭搬迁。9月4日、9月29日，某公司养殖场内的圈舍被强制拆除。

2018年11月3日，某公司对某街道办事处等部门联合对其养殖场圈舍进行强制拆除的行为不服，以市政府为被申请人，向某自治州人民政府（以下简称自治州政府）申请行政复议。20日，某公司根据自治州政府的要求补交相关材料。21日，自治州政府向某公司和市政府送达《行政复议申请转送函》，认为该行政复议应当向市政府提出，将某公司提出的行政复议申请等相关材料转送至市政府。自某公司收到转送函至复议期限届满，市政府一直未作出处理。某公司遂起诉请求判决确认市政府不履行行政复议法定职责违法，判令市政府履行行政复议法定职责。

【案件焦点】

接受转送的行政复议机关对不当转送的行政复议申请是否负有依法处理的法定职责。

【法院裁判要旨】

一审法院经审理认为：行政复议是一种依申请而不是依职权主动履行的行政行为，某公司起诉市政府不履行行政复议法定职责，应当按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款的规定提供其向市政府提出申请的证据。但本案中，某公司没有提供向市政府提出申请的证据。某公司向自治州政府提交的《行政复议申请书》和自治州政府《行政复议申请转送函》不能视为市政府收到或者受理某公司行政复议申请的证据，因为市政府不能兼具“被申请人”和“复议机关”双重身份。一审法院裁定驳回某公司的起诉。

二审法院经审理认为：《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十七条第一款明确了行政复议机关收到行政复议申请后应当针对具体情况履行职责；第十八条规定接受转送的行政复议机关应当依照本法第十七条的规定办理。据此，接受转送的行政复议机关无权判断转送是否不当、无权决定转送不当不予办理，而应当遵循依法行政原则，依照《行政复议法》第十七条的规定对转来的行政复议申请作出相应处理。因此，接受转送的行政复议机关负有依法主动作出处理的法定职责。本案中，市政府收到自治州政府的转送后，并未在法定期限内作出相应处理，故某公司的起诉符合起诉条件，一审裁定驳回起诉适用法律错误，裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。

在继续审理的过程中，某公司提出书面申请，要求撤回本案的起诉。一审法院依法准许某公司撤回起诉。

【法官后语】

《行政复议法》第十五条、第十七条、第十八条确立的行政复议转送处理制度主要包括三个方面内容：第一，只有县级地方人民政府有权对第十五条第一款规定的五种情形进行转送。第二，接受转送的行政复议机关应依法办理，不得拒绝。第三，接受转送的行政复议机关收到转来的行政复议申请后，应当依照《行政复议法》第十七条的规定处理，即在五日内进行审查，对不符合该法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合该法规定但不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

因此，接受转送的行政复议机关负有主动对转送来的行政复议申请作出处理的法定职责。该职责的履行不以复议申请人再行向其直接提出复议申请为前提条件。接受转送的行政复议机关对于转送存在的问题可以通过其他有效途径同转送机关进行沟通，但无权因转送不当而拒绝履行对转来的复议申请依法处理的法定职责。具体说明如下：

首先，从合法性看。根据行政法原则，“法无授权即禁止”。如前所述，法律规范并未授权接受转送的行政复议机关对转送行为进行合法性与合理性的判断，并据此作为或者不作为。受转送的行政复议机关依法必须处理转来的行政复议申请。

其次，从合理性看。即便转送不当，根据现有法律规定也有足够的制度安排指引接受转送的行政复议机关对转来的复议申请进行处理。除前述《行政复议法》第十七条的规定外，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十二条规定，申请人提出行政复议申请时错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人；第二十九条规定，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正，补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限，无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。可见，要求接受转送的行政复议机关进行处理并未强人所难。

最后，从合目的性看。如果接受转送的行政复议机关因为转送不当就可以拒绝处理，则行政复议制度可能被完全架空。如本案中，经过自治州政府违法转送和市政府不履行法定职责，一个行政复议申请被完全排除在复议制度之外。该案裁判符合立法目的，满足合目的性的要求。

需要说明的是，本案中因自治州政府并非一方当事人，针对其违法转送行为，二审法院向自治州政府发出司法建议，建议自治州政府严格遵循依法行政原则，严格按照行政复议法律规定处理复议申请，严格把握行政复议转送制度的适用条件，积极发挥行政复议解决行政争议的主渠道作用，切实保障公民、法人和其他组织合法权益，有效监督和指导辖区内行政机关依法行使职权。

案例二 案件事实难以确定时不宜径行否定构成工伤

 ——韩某等诉某县人力资源和社会保障局工伤认定案

【基本案情】

徐甲（已故）系某幼儿园园长。2018年10月30日下午，该幼儿园放学后，徐甲加班期间有身体不适的感觉并告知副园长朱某。后徐甲驾驶电动自行车离开幼儿园，于晚上11点多到某村卫生室就诊。诊所医生对徐甲进行检查后，认为病情严重，立即通知徐甲家属将徐甲送往某市人民医院治疗。10月31日凌晨3时，徐甲经抢救无效死亡，死亡原因：急性心肌梗死。

某幼儿园于2018年11月15日向某县人社局提出工伤认定申请。某县人社局认为，根据《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。此规定应严格掌握。2018年10月30日，徐甲加班至晚上9点半，后驾驶电动自行车离开幼儿园，其在加班期间自己感觉身体不适，却在当晚11点多才进行就诊，不符合工作岗位突发疾病且情况紧急直接送往医院或医疗机构当场抢救并在48小时内死亡的情形。据此，该局决定对徐甲的死亡不予认定为工伤。韩某等人不服，向法院起诉，请求依法撤销某县人社局作出的不予认定工伤决定书，并责令某县人社局依法重新作出工伤认定决定。

【案件焦点】

案件事实难以确定时能否径行否定构成工伤。

【法院裁判要旨】

一审法院经审理认为：死者徐甲在加班期间就曾感觉身体不适，并告知了副园长朱某，在稍作休息后又继续工作，后在身体不支的情况下才停止工作，从未预感到事态的严重。某县人社局仅以就诊时间进行判断，作出不予工伤认定，证据不足，明显不当，应予撤销。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第六项规定，判决：

一、撤销某县人社局作出的不予认定工伤决定书；

二、某县人社局在本判决生效后两个月内重新作出工伤认定。

某县人社局不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理认为：第一，关于认定事实问题。对于徐甲的发病时间及就诊经过，某县人社局主张徐甲从事发当晚9点30分驾驶电动车驶离幼儿园至11点40分到卫生室就诊，而某县人社局在工伤认定的调查中获取并向法院提供了医生的笔录，该笔录显示医生判断徐甲离校后是直接到卫生室就诊。因此，某县人社局没有查清徐甲在离开幼儿园后的在途时间和活动轨迹，即径行认为徐甲不符合工作岗位突发疾病且情况紧急直接送往医院或医疗机构当场抢救并在48小时内死亡的情形，属于认定事实不清，主要证据不足。第二，关于法律适用问题。由于某县人社局对徐甲的就诊经过没有查清，现有案件事实不能直接认定徐甲不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”工伤认定条件。况且，根据工伤认定倾向性保护职工合法权益的原则，在职工发病和死亡是否发生在工作时间、工作岗位上缺乏相关证据证明、难以确定的情况下，应当作出有利于职工的肯定性事实推定而非否定性事实推定。综上，某县人社局的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

一、主要证据缺乏易导致案件事实认定以偏概全

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，对于行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。工伤认定的主要证据应当包括相对人是否构成工伤等相关案件事实的全部证据，人社部门均应进行调查。本案中，某县人社局工伤认定从表象上看似乎涵盖了全部涉案事实，但是细究起来不难发现在事实查明上存在明显缺陷，即徐甲在晚上9点半至其11点多进行就诊的时间段内，身处何处、经历了什么。该时间段的案件事实与徐甲是否符合工伤认定的构成条件直接相关，对该部分案件事实的查明直接影响工伤认定的结论正确与否，因此该部分案件事实应当属于案件的基本事实，相关证据也必然是据以认定案件事实的主要证据。而人社部门没有对该部分案情进行全部调查取证，从而导致案件事实认定的以偏概全。

二、行政机关查明事实不可忽视“对抗性”证据

行政机关不仅要采纳与拟作出的行政行为方向一致的证据，同时也不能忽略与该结论存在“对抗性”的证据。本案中，某县人社局已对卫生室医生进行调查，相关笔录显示医生判断徐甲离校后是直接到卫生室就诊。该证据已经明确提示客观事实有可能与人社局认定的事实存在“对抗性”。在有相反证据出现的情况下，行政机关应进一步核实查清徐甲的就诊经过，但某县人社局没有查清上述事实，导致所作出的不予认定工伤的行政行为事实不清，证据不足。

三、事实难以完全查明时的工伤认定不应与立法本义相悖

实践中，职工发病的时间有时是夜间等人员活动稀少的时间段，行政机关极可能面临即使穷尽努力仍难以或者根本无法查明案件全部事实的问题。此时，如何作出是否构成工伤的结论，笔者认为应从工伤认定制度的立法本意全面斟酌，从有利于保护劳动者合法权益的角度进行综合评判，这样更能充分体现法律效果和社会效果的统一。

本案裁判观点的核心即在于，案件事实无法全部查清时不能径行否定构成工伤，对难以确定的，应按照倾向保护职工合法权益的原则，作出有利于职工的肯定性事实推定而非否定性事实推定。

案例三 撤销行政许可应遵守正当程序原则

——某公司诉中国银行保险监督管理委员会撤销行政许可决定案

【基本案情】

2012年12月28日，某人寿保险股份有限公司向原中国保险监督管理委员会（以下简称原保监会，现为中国银行保险监督管理委员会）申请变更注册资本。其中某公司在已出资2亿元的基础上，增资2亿元，增资后出资额为4亿元元，持股4亿股。31日，原保监会作出《关于某人寿保险股份有限公司变更注册资本的批复》（保监发改〔2012〕1529号，以下简称变更批复）同意上述申请。2015年，原保监会同意某人寿公司的名称变更为甲人寿公司。2017年，原保监会在对甲人寿公司进行公司治理检查过程中，发现某公司以非自有资金增资某甲人寿公司的问题，遂依职权对此进行了调查，并告知甲人寿公司。2018年2月5日，原保监会作出撤销行政许可决定书（保监许可〔2018〕153号，以下简称被诉决定书），决定撤销2012年12月31日作出的变更批复，同时载明，“自本决定下发之日起3个月内，你公司应抓紧引入合规股东，确保公司偿付能力充足，在引资完成前不得向违规股东退还入股资金，其间限制违规股东参会权、提案权、表决权等相关股东权利。逾期未完成的，监管部门将视情况采取进一步监管措施。”2月8日，原保监会向甲人寿公司送达该决定书，于同日在其官网公布。后，某公司认为原保监会作出的决定书违法，诉至法院。

【案件焦点】

原保监会撤销变更批复中涉案内容时，是否应当适用正当程序原则，即是否应当告知原告其撤销的内容，并听取原告的陈述和申辩。

【法院裁判要旨】

法院经审理认为：正当程序原则的要义之一在于，行政机关作出任何对行政相对人或利害关系人不利的行政行为，都必须说明理由并听取行政相对人或利害关系人的意见。本案中，虽然被诉决定书是针对甲人寿公司作出的，但原告是甲人寿公司的股东，被诉决定书的内容会限制原告作为甲人寿公司股东的权利，直接影响到原告享有的股东权益。虽然行政许可法及原保监会有关行政许可的规定未明确要求原保监会在撤销许可时应通知利害关系人，但原保监会亦应遵循正当程序原则的要求，在作出被诉决定书前，应当告知原告撤销行政许可的理由并听取原告的陈述和申辩，使原告真正参与到行政程序中，以确保原保监会全面把握案件事实，准确适用法律。原保监会既未告知原告撤销行政许可的理由，又未听取原告的陈述和申辩，有违正当程序原则，构成违反法定程序，故原保监会作出的被诉决定书中涉及原告的内容应予撤销。

法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第三项规定，判决：撤销被诉决定书中涉及某公司的部分。

【法官后语】

根据《行政许可法》的相关规定，行政许可行为是赋予或认可相对人某项权利、资格，准许其从事特定活动的授益性行为。行政许可的撤销，则是行政机关对其作出行政许可的一种纠错行为，是指已作出的行政许可存在违反法律规定的情形，由行政机关予以撤销而使已生效的行政许可失去法律效力的行为。《行政许可法》第六十九条对行政许可撤销的规定仅限于实体规范，未对撤销程序作出明确规定。为防止行政机关因缺乏程序控制导致恣意和专断，要求其在撤销行政许可时履行必要的行政程序极为重要。

（一）正当程序原则的理解和适用

正当程序原则有三个方面的基本要求：第一，行政公开，即行政机关作出行政行为特别是对行政相对人不利的行政行为必须说明理由；第二，行政参与，即行政机关在作出不利行政决定时，必须听取行政相对人的陈述和申辩；第三，保持中立。

正当程序原则的适用主要有三种情形：一是作为原理的正当程序原则被成文法规则所吸收，这时须直接适用法定条款。二是现有法律规范较为模糊，但仍存在从法定规范探讨正当程序原则的解释空间，这时须运用法律解释等方法推导出行政行为必须遵守的规则意义上的正当程序要求。三是缺乏法律规范，直接援引原理意义上的正当程序原则，如最高人民法院第38号指导案例的裁判要点写道：“退学处理决定涉及原告的受教育权利，为充分保障当事人权益，从正当程序原则出发，被告应将此决定向当事人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。”

（二）正当程序原则在撤销行政许可中的适用

在撤销行政许可案件中如何适用正当程序原则，首先要厘清一个问题：是否存在规则意义上的正当程序要求以及能否直接或通过间接推导予以适用。从行政许可法的内容可见，撤销行政许可直接适用的程序性规定并不存在。那么能否通过法律解释的方法进行推导适用呢？我们认为，在这种情况下，法院应对正当程序原则的适用予以解释，援引作为“最低限度程序公正标准”的正当程序原则。

正当程序原则的核心思想之一——公平听证原则，要求行政机关在作出不利于当事人的行政决定时必须听取对方的意见,当事人有为自己辩护的权利。该原则可结构化为：行政行为不利于当事人→应适用正当程序原则。行政处罚作为一种行政主体对违反行政法规范但尚未构成犯罪的相对人，运用行政权追究行政法律责任的行政行为，充分体现了上述结构，《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第四十五条吸收了正当程序原则。比较行政许可的撤销与行政处罚（如行政许可的吊销），虽然前者是对行政许可颁发前违法行为的纠正，后者是对行政许可颁发后违法行为的惩处，但本质上都使得当事人处于损益状态，都符合“行政行为不利于当事人→应适用正当程序原则”的结构，故行政机关在作出撤销行政许可决定时，亦应遵循正当程序原则的要求，全面、充分、切实保证当事人的程序参与权。

案例四 房屋承租人可以直接得到征收补偿

——尹某、刘某诉某区人民政府、某市房产管理局行政征收及行政赔偿案

【基本案情】

2009年7月20日，刘某与某市人防工程开发处签订《人防工程使用租赁合同》，2012年4月28日又续签合同至2019年10月27日，租赁某市人民防空办公室的房屋用于经营某酒店（尹某系经营者，刘某系实际经营者）。2009年7月23日，承租人刘某向某市人防工程开发处申请对租赁房屋进行改造获准，预计改造费用80万元左右。2009年下半年，刘某经某市人民防空办公室同意在该单位的土地上自建临街铺面（未办理建房审批手续），作为该酒店的一部分。

2015年8月17日，因某城区河东段综合治理工程项目建设需要，某区人民政府发布国有土地上房屋征收决定，刘某租赁的涉案房屋位于征收范围内9月29日，某市房产管理局、某区人民政府、某市财政局、某市人民防空办公室、某市国有土地上房屋征收中心、某市行政事业单位资产管理处、某市人防工程维护管理处、某综合治理项目建设地区房屋征收指挥部，就涉案出租房屋征收补偿问题签订《国有土地上房屋征收补偿安置协议书》。在涉案出租房屋征收补偿问题上，如对停产停业损失的补偿、装饰装修价值的补偿等，某区人民政府、某市房产管理局没有听取刘某、尹某意见。刘某、尹某认为，该《国有土地上房屋征收补偿安置协议书》补偿太低，侵犯了其合法财产权益，请求法院依法撤销。

【案件焦点】

房屋承租人是否可以直接得到相关征收补偿。

【法院裁判要旨】

一审法院经审理认为：被告在本案征收过程中，在房屋征收补偿问题上未征求房屋承租人即原告的意见，违反程序正当原则，被告与第三人签订《国有土地上房屋征收补偿安置协议书》违反法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第三项规定，判决撤销该协议。

二审法院经审理认为：用于经营的租赁房屋被征收时，该房屋的价值应当补偿给被征收房屋的所有人，但由承租人完成的室内装饰装修和扩改建项目的价值、经营设备等搬迁费用、停产停业损失等，应当依法补偿给承租人。本案中，上诉人对涉案租赁的房屋进行了装饰装修及改造，并自建了铺面用于酒店经营。但涉案房屋在租赁期限内被征收时，被上诉人与原审第三人签订的《国有土地上房屋征收补偿安置协议书》没有将房屋承租人即上诉人列为补偿协议相对人，属于遗漏征收对象，程序不当。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽然没有明确将房屋承租人列为征收补偿对象，但是笔者认为，房屋承租人可以作为征收补偿协议相对方，直接获得相关征收补偿。理由如下：

第一，《国有土地上房屋征收与补偿条例》并没有对房屋承租人进行征收补偿的禁止性规定。

第二，房屋承租人获得相关补偿有法律依据。《中华人民共和国民法典》第二百四十条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”如果房屋承租人对租赁房屋进行了装饰装修、改造，或者购置设备利用租赁房屋进行生产经营，那么房屋承租人对这部分财产依法享有所有权。《中华人民共和国宪法》第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”公民私有财产的保护具有宪法依据。因此，在房屋征收过程中，将相关的装饰装修价值、停产停业损失以及生产设备设施搬迁费、临时安置补助费等款项补偿给房屋承租人符合宪法和相关法律、法规的规定。

第三，将房屋承租人排除在征收补偿之外与其法律地位不相符。对房屋进行过装修改造的房屋承租人，对房屋征收显然具有财产权益，与征收行为具有直接的利害关系。在房屋征收中，处置房屋承租人的财产，却不征求其意见，有违程序正当原则，于法、于理不符。

第四，将房屋承租人排除在征收补偿之外不利于征收的顺利进行。如果将房屋承租人排除在外，房屋承租人会对相关行政行为申请行政复议或提起行政诉讼，不利于行政争议的实质解决，影响征收的顺利进行和征收项目建设的顺利推进。

案例五 不予行政处罚案件的证明义务

——徐某诉某派出所、某区人民政府行政处罚及行政复议案

【基本案情】

2016年8月22日，某派出所制作《受案登记表》，其中“简要案情或者报案记录”一栏记载：2016年8月22日11时许，事主徐某报警称，当日5时许，徐某发现其停放在小区门口的奇瑞牌小轿车的左车头处被人为划伤。某派出所根据其调取的小区监控录像及徐某提供的小区监控录像、徐某及第三人廖某的询问笔录、车辆被划照片、价格评估结论书等证据材料，于2017年3月10日作出《不予行政处罚决定书》。徐某不服，向某市公安局某分局申请行政复议，某市公安局某分局复议决定撤销该不予处罚决定并责令某派出所重新处理。2017年6月9日，某派出所作出本案被诉《不予行政处罚决定书》。徐某仍不服，向某区政府申请行政复议。某区政府复议决定维持该《不予行政处罚决定书》。

【案件焦点】

1.行政处罚案件的证明标准是否统一；2.当违法事实的认定达不到证明标准时，行政机关应当如何履行证明义务。

【法院裁判要旨】

一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，治安案件调查结束后，依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，公安机关作出不予处罚决定。本案中，被告某派出所作出不予处罚决定的主要依据是询问笔录与监控视频，但从时间上看，监控视频并未反映从原告停车到发现划痕的全部过程；从清晰度上看，监控视频并不能直观清晰地还原案件事实。应当认为，某派出所在监控视频存疑、不完整且没有其他证据佐证的情况下便否认第三人的违法事实确有不妥。也即某派出所并未尽到审慎调查取证义务，不符合全面及时收集证据的规则。另外，被告某区政府作出的被诉复议决定程序合法，但对某派出所作出的被诉《不予行政处罚决定书》事实不清、主要证据不足的问题未予以纠正。因此一审法院判决：撤销某派出所作出的《不予行政处罚决定书》；撤销某区政府作出的《行政复议决定书》。

某派出所、区政府及廖某均不服一审判决，提起上诉。二审法院同意一审法院裁判意见，判决驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

一、证明标准对行政执法活动的反射作用

证明标准是指负有证明责任的当事人运用证据对待证事实进行证明所应达到的程度标准。具体到行政处罚领域，尤指法院要求被告对被诉行政行为的合法性进行证明所应达到的程度标准。

证明标准对诉讼过程中的事实认定具有重要作用，同时也会对行政机关的执法活动产生一定的反射作用。行政机关在执法过程中要全面调查、收集证据，在调查取证的基础上作出相应的行政决定，遵循“先取证后裁决”的原则。行政机关执法人员在作出行政处罚过程中，也须对收集的证据进行判断与权衡，形成一定的“内心确信”，而证明标准恰恰构成规范心证的标尺，为执法人员认定事实、作出决定提供标准，从而使收集的证据在诉讼过程中能达到说服法官认定事实存在的证明程度。

二、行政处罚案件的证明标准不一

通说认为，行政处罚案件的证明标准具有一定的灵活性、层次性，以“明显优势证明标准”为主，以“排除合理怀疑标准”和“优势证明标准”为补充，即要根据行政处罚的类型及对当事人权益影响大小等因素，具体确定处罚案件的证明标准。“排除合理怀疑标准”来源于刑事诉讼，对行政机关提出了更高的证明要求，而“明显优势证明标准”相较于“优势证明标准”而言，具有高度盖然性，要求行政机关提供的证据须具有较大的优势即证明力明显大于对方，足以使法庭确信其主张的案件事实真实存在，或者更具有真实存在的可能性。

本案中，划车行为属于故意损毁私人财物的行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定，划车的违法行为人可能会面临人身罚、财产罚，对其权益会产生重大影响，因此应适用相对严格的证明标准，即最低适用“明显优势证明标准”。而认定第三人是否实施了划车行为，最主要的证据就是小区监控录像，由于录像中显示第三人经过涉案车辆时虽有抬手行为但没有停留，仅依此证据无法直接认定划车行为系第三人所为。故本案收集的现有证据无法达到“明显优势证据”这一较高的证明标准，无法达到“确信该案件事实的存在具有高度概率”的程度，无法证明违法事实的成立。

三、未达到证明标准时的审慎调查义务

根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的规定，违法事实不清、证据不足的不得给予行政处罚。也即当违法事实不清，未被查明的情况下，不得给予行政处罚，同时在此情形下也不能径直作出不予处罚决定，而应尽到审慎调查义务，排除主要疑点。

本案中，被告某派出所将监控录像作为查证违法行为的主要证据，但只调取了一小部分监控录像，而没有对涉案小轿车从停放小区到车主发现划痕这一时间段内的全部视频进行及时全面的核查，从而没有将视频中的主要疑点进行排除。这些疑点是社会大众根据一般观念与普通常识很容易发现的，而被告没有进一步调查予以排除，属于认定事实不清。基于本案现有的主要疑点，再加上行政机关可采取其他可行的调查手段，可以认定被告某派出所没有尽到审慎调查义务。

综上所述，行政机关作出处罚决定时要全面调查，根据处罚类型及对当事人权益影响大小等因素适用一定的证明标准。当证明违法事实的证据未达到一定的证明程度时，不能苛求行政机关对不存在违法情形做到事实清楚、证据确凿，但行政机关亦不能径直作出不予处罚决定，而要尽到审慎调查义务，排除主要疑点，否则就有进一步调查的必要性。

案例六 被确认违法的行政行为并不必然导致行政赔偿

——朱某诉某市公安局某分局治安行政赔偿案

【基本案情】

2018年7月9日16时许，在某市市场淡水鱼区内，朱某一家三口与范甲、范乙因卖鱼一事发生纠纷，并互殴。某市公安局某分局依法受理案件后，经调查取证认定了朱某殴打他人的事实。10月22日，某市公安局某分局对朱某作出3892号处罚决定书，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项之规定，决定给予朱某行政拘留十日，并处罚款人民币500元。

行政拘留执行完毕后，朱某针对3892号处罚决定书向某市公安局申请行政复议，要求予以撤销。

2019年1月25日，某市公安局作出424号《行政复议决定书》，认定某市公安局某分局办理案件超期，属程序违法。复议机关应予纠正。综上，某市公安局某分局作出的3892号处罚决定书认定事实清楚，证据充分，处罚适当，但程序违法，确认3892号处罚决定书违法。该《行政复议决定书》已经发生法律效力。

2月19日，朱某通过快递向某市公安局某分局邮寄行政赔偿申请书，要求某市公安局某分局赔偿因处罚违法给其造成的误工费、经营性损失、精神损害抚慰金等各项损失104万元，但某市公安局某分局拒收该邮件，该邮件被退回。朱某遂提起本案赔偿之诉，要求某市公安局某分局赔偿损失。

【案件焦点】

原告主张的各项损失赔偿是否应当支持。

【法院裁判要旨】

一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十一条的规定，赔偿请求人取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害为前提条件，且赔偿请求人应对其主张承担举证责任。

本案中，虽然某市公安局某分局对朱某作出的处罚决定书被复议机关确认违法，但因确认违法的原因只是某市公安局某分局办案超期，对于该处罚决定在认定朱某的违法事实和适用法律方面，复议机关均认为符合法律规定，且朱某亦不能证明某市公安局某分局的上述行为侵犯了其合法权益并造成了损害，故朱某要求某市公安局某分局赔偿各项损失并向其赔礼道歉缺少事实和法律依据，法院不予支持。一审法院判决：驳回原告全部赔偿请求。

原告不服一审判决，提起上诉。二审法院同意一审法院裁判意见，判决驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案提出的问题是，行政机关作出的行政处罚决定书被确认违法后，相对人是否应当得到行政赔偿。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十一条的规定，公民、法人或其他组织取得国家赔偿，必须具备两个条件：一是国家机关和国家机关工作人员行使职权时，侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益；二是侵犯行为造成了损害结果，且公民、法人或其他组织对此应当承担举证责任。

本案中，被告因办案超期，被复议机关依法确认违法。首先，虽然被告办案超期，但其在办案期间并未对原告限制人身自由，也未对其财产采取任何强制措施，因此该办案超期的违法行为并未侵犯告的合法权益；其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条规定，侵犯公民生命健康权的，造成身体伤害的，应当赔偿因误工减少的收入。第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条和第十七条规定的是行政、侦查、检察、审判机关以及看守所、监狱等部门及其工作人员侵犯人身权的情形，上述第三十四条规定的也是侵犯人身权的情形，而本案被告并未侵犯原告的人身权，故不存在赔偿误工费、支付精神抚慰金以及赔礼道歉的前提条件。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。因原告主张的经营性损失并非直接损失，所以该项请求也得不到支持。最重要的一点是，原告对于其因被告超期办案导致其身体造成损害并造成财产发生直接损失的主张，并未提交证据予以证明。因此，本案原告要求被告行政赔偿的两个条件均不具备，其诉讼请求无法得到支持。

此外，虽然本案被告作出的行政处罚决定是在行政复议程序中被确认违法的，但是其情形属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项中规定的“程序轻微违法”。该条款规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，法院判决确认违法，但不撤销行政行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条列举了三种轻微违法情形，其中第一种是“处理期限轻微违法”，本案就属于此种情形。因为程序轻微违法未对当事人依法享有的陈述、申辩、听证等重要程序性权利产生实质损害，即对当事人的权利没有予以实质性剥夺或减损，为了防止撤销重作判决造成程序空转，所以法律才规定对于程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，只判决确认违法，而不撤销被诉行政行为。由此也可以得出结论，程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响的行政行为，不可能对原告造成损失。

案例七 超过起诉期限丧失诉权不能通过行政复议重新取得

——王某、张某诉某市自然资源和规划局某分局、某市自然资源和规划局行政复议案

【基本案情】

2013年11月14日，某省人民政府作出〔2013〕1780号《省人民政府关于批准某市2012年城区第5批次建设用地的批复》，批准同意征收某市某区某村集体农用地39.2521公顷。12月25日，某市人民政府根据上述批复，作出〔2013〕第231号《某市人民政府征收土地公告》，征收某街某村土地19.6201公顷。

2014年8月4日，某市自然资源和规划局某分局发布〔2014〕第38号《征收土地补偿安置方案公告》，公告的主要内容包括被征收土地的基本情况、征收土地补偿费标准和数额、地上附着物和青鱼苗补偿费的标准和数额、补偿费用的支付对象和支付方式及农业人口的安置途径。

王某、张某系某市某区某街某村村民。2012年，王某的丈夫及张某分别与该村村民委员会、鑫某瑞公司签订《房屋拆迁补偿安置协议书》和《某村集体土地征用安置补偿协议》。

2018年9月17日，王某、张某向某市自然资源和规划局申请行政复议，复议请求为撤销某市自然资源和规划局某分局作出的〔2014〕第38号《征收土地补偿安置方案公告》中的征收土地补偿安置方案。某市自然资源和规划局受理该行政复议申请后，于2018年11月20日作出《延期审理通知书》，决定延期30日作出行政复议决定。11月29日，王某、张某明确复议请求为撤销某市自然资源和规划局某分局作出的〔2014〕第38号《征收土地补偿安置方案公告》。12月18日，某市自然资源和规划局作出《行政复议决定书》，认为某市自然资源和规划局某分局虽履行了征地补偿安置方案的公告职责，但未在法定期限内作出，确认某市自然资源和规划局某分局未依照法定时限公告补偿安置方案行为违法。王某、张某不服，提起诉讼。

【案件焦点】

原告的起诉是否属于行政诉讼受案范围、是否超过起诉期限。

【法院裁判要旨】

一审法院经审理认为：根据《征收土地公告办法》第七条、第九条、第十条、第十一条的规定，土地行政主管部门拟订的征地补偿、安置方案，需经市、县人民政府批准后方可组织实施。土地行政主管部门公告拟订的征地补偿、安置方案的目的，是让相关权利人知悉安置补偿的标准和方法并提出意见。被诉《征收土地补偿安置方案公告》行为是对土地行政主管部门拟订的、尚需批准的征地补偿、安置方案予以公告，不会对被征收人的安置补偿利益产生实际影响,故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第八项和第三款规定，作出如下裁定：驳回王某、张某的起诉。

王某、张某不服一审判决，提起上诉。

二审法院经审理认为：某市国土规划局某分局于2014年8月4日发布〔2014〕第38号《征收土地补偿安置方案公告》，自该公告期满之日起即视为送达，王某、张某于2018年9月某才向市国土规划局申请行政复议，超过了上述法律规定的复议申请期限。同时，王某、张某于2019年1月才向法院起诉，也超过了法定起诉期限。在已经明显超过复议期限、起诉期限的情况下，尽管某市国土规划局受理了王某、张某的复议申请，以超期作出程序违法为由作出了确认违法的行政复议决定，并告知王某、张某有权在收到该决定之日起15日内向人民法院起诉，但从维护起诉期限制度从而维护行政法律关系的稳定性出发，不应认为因超过起诉期限而已经丧失了的诉权可以通过行政复议的方式重新取得。

王某的丈夫及张某已于2012年分别与某街某村村民委员会、鑫某瑞公司签订《房屋拆迁补偿安置协议书》和《某村集体土地征用安置补偿协议》，王某、张某再次提起本诉缺乏诉的利益，从而缺乏启动司法程序进入实体审理的必要性。综上，一审裁定驳回上诉人的起诉并无不当。

二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

【法官后语】

本案涉及的法律适用问题包括三个：行政复议申请期限、行政诉讼起诉期限和行政诉讼受案范围。两审法院所持裁判规则对处理类似案件具有参考意义。

根据本案查明的事实，王某、张某申请行政复议的时间明显超过了法定期限。

关于行政诉讼起诉期限的问题。行政诉讼起诉期限是指法律规定的当事人不服某一行政行为向法院请求司法救济的时间限制。行政诉讼起诉期限制度具有多种价值，既可以维护公法秩序的稳定，又可以敦促当事人及时启动权利救济程序，及早解决行政纠纷，使不确定的行政法律关系尽快确定，从而提高行政管理和公共服务的效率。本案的特殊之处在于，某市自然资源和规划局受理了王某、张某明显超过法定期限的行政复议申请，此后，王某、张某就征地公告提起行政诉讼的时间也明显超过了行政诉讼起诉期限，针对这一情形，二审法院明确指出，不应认为因超过起诉期限而已经丧失了的诉权可以通过行政复议的方式重新取得，从而维护了起诉期限制度的严肃性，保持了行政法律关系的稳定。

关于征收土地补偿安置方案公告是否属于行政诉讼受案范围的问题。一审法院以涉诉行政行为对原告合法权益明显不产生实际影响为由驳回原告起诉。二审法院就此作了进一步论述，认为原告已与相关单位签订补偿安置协议，表明其对征收补偿相关行政行为予以认可，其再行起诉违背诚实信用原则，其与被诉行政行为缺乏法律上的利害关系。

案例八 行政机关主张“政府信息不存在”时的合理检索义务应当从主客观两方面综合认定

——曲某诉某镇人民政府、某区人民政府政府信息公开案

【基本案情】

2017年5月23日，曲某向某镇人民政府提交政府信息公开申请表，申请某镇人民政府公开“某镇某村2006年至2016年每年的负贷表和利润表”。6月8日，某镇人民政府就曲某申请公开的负贷表向其征求意见，曲某明确要求公开的负贷表实际上是资产负债表。6月9日，某镇人民政府对其下属职能科室村级财务服务中心进行调查，工作人员表示曲某申请公开的文件在该中心记完账后已被各村领走，现在只能从村委会处获取。同日，某镇人民政府对某镇某村委会进行调查，工作人员说明曲某申请公开的文件是村从镇领取，村里已按时公开。6月12日，某镇人民政府作出并向曲某送达《政府信息不存在告知书》，主要内容是曲某所申请的政府信息已经被移交到村委会，镇政府没有记录或保存，属于政府信息不存在，建议其向村委会咨询。曲某不服该《政府信息不存在告知书》，于2017年8月14日向某区政府申请行政复议。11月2日，某区政府作出行政复议决定书，对该不存在告知书予以维持。后曲某诉至法院。

【案件焦点】

1.某镇政府主张“政府信息不存在”， 如何认定其合理检索义务；2.某镇政府能否以已通过村务公开为由免除政府信息公开义务；3.如何把握某镇政府是否应继续公开相关信息的裁量余地。

【法院裁判要旨】

一审法院经审理认为：某镇人民政府作为涉诉政府信息的制作者，依法负有公开的法律义务，其所称其已将涉诉政府信息移交到某村村委会，因此其未以一定形式记录或保存，从而该政府信息不存在的意见，缺乏法律依据。故某镇人民政府作出的被诉《政府信息不存在告知书》依法应予撤销。一审法院判决：

一、撤销某镇政府作出的被诉《政府信息不存在告知书》；

二、撤销某区政府作出的行政复议决定书；

三、责令某镇政府于本判决生效之日起在法定期限内针对曲某提出的政府信息公开申请重新作出处理。

某镇人民政府不服一审判决，提起上诉。

二审人民法院经审理认为：行政机关应当对“政府信息不存在”承担举证责任，行政机关要提供证据证明其已经尽到了合理检索、查找义务而未能发现信息存在。一般而言，衡量检索、查找是否合理需要综合考虑检索的载体选择是否合适、检索方法是否妥当、检索人员的工作态度是否认真等因素后进行判断。本案中，从载体选择来看，某镇人民政府仅提交了向该镇村财务服务中心科长的调查笔录；从检索方式来看，某镇人民政府选择了主观询问方式，放弃了查阅档案材料、进入电脑查询核实等客观检索方式；从检索人员的工作态度来看，对于这些行为，其并未提供合理的解释及相应的证据。某镇人民政府提交的向某村委会的调查笔录、财务公开领取申请表可以证明该政府信息的确在该镇政府存在过，曲某提交的财务公开领取申请表也指明了该信息现有的可能保存线索。对于某镇某村2006年到2016年这十一年的资产负债表和利润表目前是否已全部查找不到且已灭失、曲某提交的存在线索是否可循，某镇人民政府应当重新审查核实，进一步调查、裁量。因此，某镇人民政府目前仍具有提供该信息的可能性，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

向政府申请资讯公开被拒绝，拒绝决定本身是一个行政决定，不服可以提起行政诉讼。对此，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第一条第一款第一项明确规定，人民法院应当受理。拒绝性答复是信息公开案件中最常见、最典型的诉讼。而行政机关制作政府信息后却不积极留存备份或归档登记，或者出于各种因素考虑统统以“不存在”为由拒绝公开又是拒绝性信息公开答复中的典型。因此，明确司法机关的审查范围，准确界定行政机关对“政府信息不存在”应当承担举证责任及应采用的合理检索方式，对于推动基层民主、指引各级政府积极履行信息公开职责具有一定的指导意义。

司法实践中，出于司法审查强度的有限性和法院依职权调取证据的现实局限性考虑，在审理否定性答复的信息公开案件时，多数法院将否定性答复的信息公开的审理核心集中于行政机关的合理说明，尤其是合理搜索义务的认定。因此，对行政机关的合理说明尤其是合理搜索义务的认定，承载着司法机关对“政府信息不存在”这一行政行为的整体态度与评价，对此应当从严掌控，故对合理检索义务的履行完成应当从严掌握。在审理行政机关作出的政府信息不存在告知书的行政行为中，如何判断行政机关提交的证据材料达到了能够证明其进行了合理检索的程度即成为审理的关键。

审理中，解决这个问题首先需要明确的是检索的合理性不等同于客观正确性，法律上的应然结果并不必然是事实上的实然结果。对是否进行了合理检索的判断，是法官在综合考虑多种因素以后的内心确认或主观性认知，集中体现了法官的自由裁量权，体现的是一种法律真实。一般而言，衡量判断行政机关检索、查找是否合理需要综合考虑以下因素：检索的载体（如数据库、信息目录）选择是否合适齐全、检索方法是否妥当（如关键字是否选择准确合理、是否对关键字进行了拆分而非整段输入当事人描述信息查询等）、检索人员的工作态度是否认真、检索不全面时或未进行检索时是否有合理的解释、当事人提供初步线索后是否予以了回应等。在审判实践中，司法机关应当从主客观两方面证据综合认定行政机关是否已完成了合理的检索、查找义务。在行政机关仅仅进行主观询问，不进行客观检索且无合理解释说明的情况下，若申请人提出了该信息现有的可能保存的线索，行政机关应当重新审查核实，进一步调查、裁量。

案例九 第三方原因导致行政机关无法履行行政合同不能阻却其履约责任

——某公司诉某县自然资源和规划局国土行政合同案

【基本案情】

2018年5月31日，某县土地储备中心（以下简称储备中心）与某公司、某县某水库管理局分别作为甲、乙、丙三方，签订《某国有土地使用权储备合同》。合同约定：甲方回收乙方、丙方使用的某处国有土地使用权，甲方应当支付乙方、丙方被回收的土地及地上建（构）筑物、设备搬迁补助等补偿费用。经中介机构评估确定，甲方应支付乙方本次储备补偿费用总金额为3822.0839万元。合同约定：在乙方签订合同并移交权证后，甲方支付补偿金额的20%，在腾空验收后，甲方再支付剩余的80%尾款。……所需资金由县水务集团（以下简称水务集团）拨付给县国土局（储备中心）。“乙方、丙方应当在2018年6月15日前撤离人员，腾空房屋”“乙方、丙方不按期交付回收的标的物，每逾期一天，按回收补偿费总额的万分之五支付违约金给甲方。甲方按该合同约定支付收储补偿费用。”

2018年2月12日，某公司将土地使用证提交给储备中心；6月11日，某公司将案涉房屋腾空并交付验收。6月15日，储备中心向某公司支付补偿费用共计2800万元，剩余补偿费用1022.0839万元未付。原因是回收案涉地块国有土地使用权所需资金由某县水务集团提供，而水务集团未足额拨付资金，储备中心便无法按照合同约定支付剩余补偿费用。某公司遂起诉，要求某县自然资源和规划局（以下简称自然资源局）按照约定履行行政合同，支付剩余补偿款，并赔偿逾期履行的利息损失。

【案件焦点】

1.被告主体是否适格；2.被告因第三方原因未按照约定履行合同义务是否合法；3.被告是否需要承担原告的利息损失。

【法院裁判要旨】

一审法院经审理认为：关于被告主体是否适格，土地储备中心未经法律、法规或者规章的授权，其实施的土地储备行为属于受委托的行为，公民、法人或者其他组织因此提起行政诉讼的，应当以其所隶属的土地管理部门为被告。因此，自然资源局系本案适格的被告。关于被告因第三方原因未按照约定履行合同义务是否合法，根据合同相对性原则，原告只能向合同相对方即储备中心主张权利，原告某公司已经全面履行了行政协议约定的义务，而储备中心仅支付补偿费2800万元，余款至今未付，属于违约。《中华人民共和国国家赔偿法》规定侵害当事人合法权益的应当赔偿直接损失，储备中心未依照行政合同约定全面履行付款义务，依法应当予以赔偿。

一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第八项的规定，判决如下：

一、责令自然资源局继续履行《某县国有土地使用权储备合同》，在本判决生效之日起三十日内向×力公司支付土地储备补偿费共计1022.0839万元；

二、自然资源局赔偿某力公司上述补偿费自2018年6月11日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失。

自然资源局不服，提起上诉。二审法院经审理认为：根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，即使水务集团未支付款项，储备中心仍需依照合同约定履行付款义务。因行政合同未明确违约金的计算方式，按照中国人民银行同期同档次贷款利率并无不当。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

关于本案被告主体是否适格，存在两种观点。一种观点认为，根据《土地储备管理办法》第一条第三项的规定，土地储备机构应为县级（含以上）人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于所在行政区划的国土资源主管部门、承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。储备中心具有独立的法人资格，是本案适格的被告。另一种观点认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第三款的规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。因此，只有经过法律、法规或者规章的授权，土地储备机构才具有行政诉讼被告资格。《土地储备管理办法》系部门规范性文件，并非部门规章。土地储备中心未经法律、法规或者规章的授权，其实施的土地储备行为属于受委托的行为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼时，应当以其所隶属的土地管理部门为被告。因此，某县自然资源和规划局系本案适格的被告。虽本案不宜直接适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第五条以及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第五条规定，土地权利人认为土地储备机构作出的行为侵犯其依法享有的农村集体土地所有权或使用权的，向人民法院提起诉讼的，应当以土地储备机构所隶属的土地管理部门为被告，但根据该司法解释精神，土地储备机构也并非行政法意义上的适格被告。

因第三方原因导致行政机关无法履行行政合同不能阻却其继续履约的责任。行政协议具有行政性、合意性，行政机关在履行行政协议过程中不仅要遵循行政法上的依法行政原则，也要遵循合同法上的诚实信用原则。根据合同相对性原理，原告也只能向合同相对方主张权利。根据诚信原则，行政机关不能将不按照协议约定履约的责任推至非协议当事人的第三方。本案的审判思路，充分运用了民事法律原则及法律规范论述行政行为的违法性，体现了行政合同的双重属性。

司法实践中存在大量资金来源受制于第三方的行政协议，而第三方的履约责任并非来自行政合同本身，一般通过政府内部会议纪要等形式予以确定。一旦发生履约不能的情况，行政合同一方当事人提起行政诉讼，作为合同相对人的行政机关即负有履约责任，应当按照行政合同履行约定职责。确由第三方承担履约责任的，行政机关可以向第三方予以追偿。

案例十 套取公私财物后部分用于公务支出的性质认定

——董国某等贪污、受贿、行贿案

【基本案情】

2005年，被告人董国某利用其担任某市文化设施建设管理中心（以下简称设施中心）主任的职务便利，以支付“宿舍楼维修费”的名义骗取单位公款人民币84万余元（以下币种均为人民币），用于个人购买甲小区房屋一套，后使用虚假开具的发票用于单位平账。

2006年至2007年，被告人董国某伙同被告人高岭某、焦守某，利用董国某担任设施中心及某市文化局机关事务管理服务中心（以下简称服务中心）主任的职务便利，签订虚假协议，以支付物业费、供暖费、工地接管费等名义分四次套取单位公款共计224万余元，并将上述钱款转入三名被告人控制的乙文化发展有限公司（以下简称乙公司）账户，后将部分款项用于支付供暖费、物业费和保安费，剩余159万余元被三名被告人非法占有。

2007年至2012年，被告人董国某伙同王立某（已判刑），利用董国某担任设施中心主任的职务便利，虚构设施中心与丙商贸有限责任公司（以下简称丙公司）存在合作投资的事实，伪造“投资协议书”和“投资款收据”等材料，后董国某以归还上述投资款的名义，骗取单位公款283万余元，转入王立某控制的丙公司账户并非法占有，其中部分赃款用于董国某购买丁小区房产一套。

2001年至2006年，被告人董国某利用其担任设施中心主任的职务便利，为被告人焦守某承揽文化局及相关单位的工程项目提供帮助，董国某于2003年向焦守某索要现金30万元，用于其子董某购买戊小区房屋一套。2008年至2009年，被告人董国某利用其担任服务中心主任的职务便利，为己公司承包某市文化局下属单位物业管理项目提供帮助，并以代为销售外国化妆品的名义，向该公司负责人王立某多次索要现金共计12万元。

2016年6月20日，被告人董国某被抓获归案。同年12月27日，被告人高岭某、焦守某被查获归案。案发后，上述董国某及其子所购房产均已被查封，部分贪污、受贿赃款已追缴。

【案件焦点】

贪污贿赂犯罪中，行为人套取公私财物后，将部分财物用于公务支出的情况下其行为性质、犯罪数额如何认定。

【法院裁判要旨】

一审法院经审理认为：被告人董国某单独或伙同被告人高岭某、焦守某贪污数额共计527万余元、受贿数额共计42万元，被告人高岭某、焦守某参与贪污159万余元，焦守某向董国某行贿30万元。被告人董国某身为国家工作人员，单独或伙同被告人高岭某、焦守某，利用董国某职务上的便利，非法侵吞公款，其三人的行为均已构成贪污罪，其中董国某犯罪数额特别巨大，高岭某、焦守某犯罪数额巨大，依法均应予惩处；被告人董国某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为亦构成受贿罪，且数额巨大，依法亦应予惩处，董国某所犯受贿罪应与其所犯贪污罪数罪并罚；被告人焦守某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处，焦守某所犯行贿罪应与其所犯贪污罪数罪并罚。某市人民检察院第一分院指控被告人董国某犯贪污罪、受贿罪，被告人高岭某犯贪污罪，被告人焦守某犯贪污罪、行贿罪的事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立。对于公诉机关指控董国某所犯挪用公款罪，因事实不清、证据不足，不予认定。董国某向他人索贿，依法应当从重处罚；董国某到案后如实供述自己的罪行，并主动交代办案机关未掌握的其他贪污事实，对其所犯贪污罪可以从轻处罚，对于被告人董国某的辩护人所提董国某揭发、检举他人犯罪，具有立功情节的辩护意见，因董国某揭发、检举他人犯罪的事实未查证属实，无法认定为立功，不予采纳。鉴于高岭某经检察机关电话传唤到案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，且在案发后退缴部分违法所得，依法可对其从轻处罚。鉴于焦守某经检察机关电话传唤到案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，在贪污犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且在一审审理期间退缴部分违法所得并缴纳罚金，依法对其所犯贪污罪减轻处罚，对其所犯行贿罪从轻处罚，并适用缓刑，对于被告人焦守某的辩护人所提相关辩护意见，本院酌予采纳。据此判决：

一、被告人董国某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币七十万元；

二、被告人高岭某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；

三、被告人焦守某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；

四、在案查封的房产的变价所得款与在案扣押的现金，发还××市文化局或者予以没收，剩余部分退回××市人民检察院第一分院处理；不足部分，责令被告人董国某、高岭某、焦守某继续退赔，发还某市文化局或者予以没收。

董国某、高岭某以一审认定事实有误且量刑过重为由提起上诉。

二审法院经审理认为：一审法院根据上诉人董国某、高岭某和原审被告人焦守某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，唯未认定高岭某具有从犯的法定情节，导致对高岭某量刑不当，依法予以改判。据此依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款；《中华人民共和国刑法》第十二条第一款等规定，判决：

一、维持（2017）京01刑初86号刑事判决的第一项、第三项、第四项；

二、撤销（2017）京01刑初86号刑事判决的第二项；

三、上诉人高岭某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。

【法官后语】

对于行为人在贪污犯罪中套取财物后部分用于公务支出情况下的犯罪数额认定问题，一种观点认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第一款的规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”故本案第二起事实中224万元应当全部认定为贪污犯罪数额，乙公司实际支出的供暖费、物业费和保安费可作为量刑情节予以考虑；另一种观点认为，在个案处理中，公务支出是否作为犯罪数额予以认定应当按照该司法解释体现出的主客观相一致的原则具体分析。对于在申请款项之初即明确知道该钱款中的相应部分需要用于支付特定款项无法占为己有，且在约定的时间内实际用于支付所述事项的情况下不宜计入犯罪数额，需要结合案情具体分析。一审法院采纳了第二种观点，认为《解释》第十六条强调了出于贪污、受贿的主观故意非法占有公共财物、收受他人财物，之后又对公私财物进行了意志下的处分。从主观方面分析，董国某等人以支付物业费、供暖费、保安费等公务支出的名义超出实际情况申请公款，在申请该款项之初即明确知道该钱款中的相应部分需要用于支付物业费、供暖费、保安费，无法占为己有；在客观方面，该钱款经过上级部门批准，拨付到位后，在合同约定的时间内实际用于支付所述事项，上述过程不具有隐蔽性，付款事实与实际业务发生的时间一致。综合该60余万元的申请、使用情况，董国某三人对于该款项主观上没有非法占有目的，客观上用于与申报事项相符的用途，故未将上述款项计入贪污数额。

案例十一 农村基层组织成员是否符合滥用职权罪的主体身份

——刘某受贿、滥用职权案

【基本案情】

2009年3月至2016年5月，被告人刘某担任某市某区某镇某村土地管理员、经济合作社主任、村委会主任期间，作为某镇清理整治违法建设工作领导小组的成员，负有巡查、制止、上报某村辖区内违法建筑的职责。在明知某村村民黄某祥等人未经相关部门审批进行违章建筑的情况下，收受上述请托人贿赂款共计33万元，且未履行制止、上报的职责，放纵请托人继续违法建设，致使该辖区11栋违建楼房建成，违法占地面积3900多平方米、违法建筑面积1万多平方米，严重损害政府执法公信力，在当地造成恶劣的社会影响。

2012年至2016年，被告人刘某在担任某镇某村经济合作社主任、村委会主任期间，在协助政府征地过程中，为黄某增等人在某村征地建厂相关事宜提供帮助，并收受上述请托人贿赂款共计16万元。

【案件焦点】

刘某在担任村委会主任期间是否符合滥用职权罪的主体身份。

【法院裁判要旨】

一审法院经审理认为：被告人刘某系受国家机关委托从事公务的人员，在履行国家机关职权的过程中，滥用职权致使某村11栋违法建筑建成，严重损害了政府执法公信力，造成了恶劣的社会影响，其行为构成滥用职权罪；其在行使上述职权以及协助政府征地过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪，应依法追究刘某的刑事责任，并予二罪并罚。刘某归案后如实供述了自己的受贿罪行且退缴全部受贿所得赃款，可以依法分别从轻和酌情从宽处罚。综合考虑刘某的犯罪事实、性质、情节、对于社会危害程度及其认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款等规定，作出如下判决：

一、被告人刘某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元，二罪并罚决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金20万元；

二、被告人刘某退缴的受贿所得赃款49万元，予以没收，上缴国库。

刘某不服一审判决提起上诉，认为其不具备“滥用职权罪”主体身份，一审判决认定其构成滥用职权罪定性错误。

二审法院经审理认为：刘某系受国家机关委托从事公务的人员，对其辖区内“两违行为”负有管理和查处职责，因刘某的滥用职权和失职行为，放松对村民违法建房的监管，致使辖区内的违建现象严重，政府执法公信力受到群众严重质疑，在当地造成恶劣的社会影响，其行为构成滥用职权罪。刘某作为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计49万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。刘某犯滥用职权罪和受贿罪，应依法惩处，并数罪并罚。刘某犯受贿罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。刘某退出全部受贿赃款，可以从轻处罚。故裁定驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案的焦点问题是被告人刘某是否符合滥用职权罪的主体身份的问题。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”本案中，根据当时的某市人民政府、某市委、某镇下发的《某镇关于成立（调整、充实）“两违”整治工作领导小组的通知》《关于建立清理整治违法建设工作责任追究制度的通知》《某镇打击违法建设工作实施方案》《某镇关于加强两违日常巡查监管工作的通知》《某镇2016年两违综合治理目标管理责任书》《某市开展违法建房专项治理工作方案》《某市两违综合治理专项行动工作方案》《某市关于加强两违查处工作及责任追究的实施意见（试行）》等文件通知及各村与镇签订的责任状，其中明确了刘某作为村主任对辖区内“两违”行为负有管理和查处职责，系防止和制止“两违”行为的主要责任人，可以认定刘某系受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，且刘某也实际上履行着查处辖区内违章建筑的职责，故刘某符合滥用职权罪的主体身份。

因刘某的滥用职权和失职行为，放松对村民违法建房的监管，致使其辖区内的违建现象严重，政府执法公信力受到群众严重质疑，在当地造成恶劣的社会影响。综上，可以认定其行为构成滥用职权罪。

整理：代铭、夏魏诗雨、林子雍、关子蓉、王雨洁

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编辑：朱   琳

排版：王   俏

审核：刘   畅

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